Instrumentos para Ingresso de Investidor na Sociedade

Por Guilherme Lopes

Advogado

Toda captação de recursos por uma sociedade, seja por uma startup em estágio inicial, seja por uma empresa consolidada em busca de capital para expansão, passa, inevitavelmente, por uma pergunta que parece simples, mas que raramente recebe a atenção que merece: qual é o instrumento jurídico mais adequado para formalizar o aporte?

A resposta não é única e essa é justamente a primeira lição para quem pretende investir ou captar investimento: o mercado brasileiro oferece hoje uma pluralidade de estruturas para o ingresso de capital em uma sociedade, cada uma com uma lógica própria de direitos, obrigações e riscos. Escolher mal o instrumento jurídico ou simplesmente replicar um modelo padrão sem avaliar se ele reflete a real intenção das partes, é uma das causas mais recorrentes de litígios societários e de frustração de expectativas, tanto do investidor quanto dos empreendedores.

Este texto tem o objetivo de apresentar os principais instrumentos utilizados atualmente para o ingresso de investidores em sociedades brasileiras, sem a pretensão de esgotar o regime jurídico de nenhum deles. A intenção é oferecer um mapa do terreno, para que investidores e empresários compreendam que existem caminhos distintos disponíveis e que a escolha entre eles deve ser precedida de uma reflexão jurídica e estratégica cuidadosa.

O ingresso direto: subscrição de participação societária

O caminho mais tradicional é o aumento de capital social, com a subscrição de novas ações ou quotas pelo investidor. Trata-se do instrumento mais direto: o investidor passa a ser sócio ou acionista desde o momento do aporte, com todos os direitos e deveres inerentes a essa posição, incluindo participação nos resultados, direito de voto (na proporção e nos termos definidos no contrato social, estatuto ou acordo de sócios), e também exposição a responsabilidades típicas de quem integra o quadro societário.

É a estrutura mais simples de compreender, mas não é necessariamente a mais adequada para todo tipo de investidor ou de operação. Ela pressupõe que as partes tenham segurança suficiente, inclusive quanto à avaliação da sociedade (valuation), para formalizar a relação societária de forma definitiva e imediata.

Mútuo conversível em participação societária

O mútuo conversível é um contrato de empréstimo celebrado entre investidor e sociedade que, mediante o implemento de determinadas condições previamente pactuadas, pode ser convertido em ações ou quotas, em vez de ser simplesmente restituído em dinheiro. É um instrumento pensado justamente para os casos em que ainda não há segurança suficiente para se definir, de imediato, o valor da sociedade, postergando essa definição para um momento futuro, normalmente vinculado a uma nova rodada de investimento.

Enquanto não convertido, o instrumento tem natureza de crédito: o investidor não é sócio, mas titular de um direito de crédito com uma expectativa contratual de conversão. Essa distinção tem efeitos práticos relevantes, inclusive quanto ao momento a partir do qual o investidor passa a se sujeitar a riscos e responsabilidades típicos da posição societária. O Marco Legal das Startups (Lei Complementar nº 182/2021), em seu art. 5º, §1º, inciso IV, reconhece expressamente esse instrumento no contexto de aportes nesse tipo de sociedade.

Contratos de opção de subscrição e de opção de compra de ações ou quotas

Os contratos de opção conferem ao investidor o direito, mas não a obrigação, de, no futuro, tornar-se sócio ou acionista, em condições previamente definidas. Há duas variantes com lógicas distintas: a opção de subscrição, celebrada entre o investidor e a própria sociedade, pela qual o investidor pode subscrever novas ações ou quotas emitidas pela empresa; e a opção de compra, celebrada entre o investidor e os sócios ou acionistas já existentes, pela qual o investidor pode adquirir participação que já pertence a eles.

Esses instrumentos são úteis quando o investidor deseja preservar flexibilidade para decidir, mais adiante, se e quando efetivamente ingressará na sociedade, sem se comprometer com essa condição desde já. Ambas as modalidades também estão expressamente contempladas no art. 5º, §1º, incisos I e II, da Lei Complementar nº 182/2021.

Debêntures conversíveis

A debênture conversível é um título de dívida emitido pela companhia que pode, mediante conversão, transformar-se em ações. Trata-se de instrumento privativo das sociedades anônimas, regido pela Lei nº 6.404/1976, o que, na prática, restringe seu uso a empresas organizadas sob esse tipo societário.

Por combinar a lógica de crédito com a possibilidade futura de conversão em participação societária, esse instrumento tende a ser mais utilizado em operações de maior porte ou em sociedades já consolidadas sob a forma de sociedade anônima, nas quais a estrutura de capital comporta esse tipo de título e a estrutura de governança tende a absorver melhor as obrigações decorrentes deste tipo de operação.

Sociedade em Conta de Participação (SCP)

A SCP, disciplinada pelos artigos 991 a 996 do Código Civil, é uma estrutura de investimento que reúne duas figuras: o sócio ostensivo, que conduz a atividade em seu próprio nome perante terceiros, e o sócio participante, o investidor, que aporta capital e participa dos resultados sem aparecer perante terceiros, tampouco assumir, em princípio, exposição direta pelas obrigações contraídas na condução do negócio.

É um instrumento especialmente útil para investimentos vinculados a um empreendimento ou atividade específica, muitas vezes dentro de uma operação mais ampla, permitindo isolar os resultados (e os riscos) daquele investimento em particular. A SCP também está expressamente listada entre os instrumentos reconhecidos pelo art. 5º, §1º, inciso V, da Lei Complementar nº 182/2021.

Investidor-anjo

O investidor-anjo é uma modalidade específica, com regramento próprio, introduzida pela Lei Complementar nº 155/2016, que inseriu os artigos 61-A a 61-D na Lei Complementar nº 123/2006 (o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte). Por definição legal, essa modalidade está circunscrita a aportes realizados em microempresas e empresas de pequeno porte enquadradas nesse regime, com a finalidade específica de incentivar atividades de inovação e investimentos produtivos.

O aporte é formalizado por meio de um contrato de participação e, por expressa determinação legal, não integra o capital social da empresa. Daí decorrem algumas características que diferenciam essa modalidade das demais tratadas neste texto:

• o investidor-anjo não é considerado sócio e não possui direito a voto ou poder de gerência sobre a sociedade investida;
• não responde por qualquer dívida da empresa, inclusive em eventual recuperação judicial;
• é remunerado pelos seus aportes nos termos do que for pactuado no contrato de participação;
• o contrato deve prever expressamente a finalidade de fomento à inovação e aos investimentos produtivos, com vigência não superior a sete anos;
• o resgate do aporte somente pode ocorrer após, no mínimo, dois anos, observadas as regras de apuração de haveres do art. 1.031 do Código Civil, limitado ao valor do aporte corrigido na forma prevista contratualmente.

Trata-se, portanto, de uma modalidade legalmente mais protegida e mais restrita em seu campo de aplicação, que foi pensada para viabilizar o fomento a pequenos negócios inovadores sem que o investidor assuma os riscos e responsabilidades típicos da posição de sócio.

A necessidade de um acordo complementar, independentemente do instrumento escolhido

Qualquer que seja o instrumento de aporte escolhido entre os tratados acima, a experiência prática mostra que ele raramente é suficiente, por si só, para regular de forma completa a relação entre investidor e sociedade. Por isso, é recomendável que o aporte venha sempre acompanhado de um acordo de sócios ou de acionistas (ou de um acordo de investimento específico), que discipline matérias que o instrumento principal, em geral, não trata com profundidade:

• direitos de preferência em rodadas futuras de investimento;

• regras de governança, incluindo composição e funcionamento de órgãos de administração e direitos de informação do investidor;

• mecanismos de tag along e drag along, que regulam a saída conjunta em uma eventual alienação de controle;

• matérias específicas sujeitas a direito de veto do investidor.

Esse acordo complementar frequentemente é mais determinante do que o instrumento de aporte propriamente dito para definir o equilíbrio de forças entre investidor e sociedade ao longo do tempo, sendo a sua ausência uma fonte recorrente de conflitos futuros, independentemente de qual tenha sido a modalidade de aporte escolhida.

A pergunta central do investidor: permanecer na sociedade ou investir para, depois, sair?

Antes de decidir qual instrumento utilizar, há uma pergunta anterior que precisa ser respondida com honestidade: o investidor deseja, de fato, permanecer na sociedade como sócio de longo prazo ou o seu interesse real é investir, obter um retorno financeiro sobre o capital aportado e, depois, sair, preservando o máximo possível de distância em relação aos riscos típicos da atividade empresarial?

Essa resposta modifica substancialmente a forma como o investidor deve pensar o seu ingresso na sociedade. Quando o objetivo é permanecer e crescer junto com o negócio, instrumentos que conduzem a uma participação societária efetiva tendem a ser mais adequados. Quando o objetivo é o retorno financeiro com uma saída planejada, instrumentos que não necessariamente resultam em participação societária definitiva podem refletir de forma mais fiel a intenção das partes.

Não existe instrumento certo em abstrato, mas sim instrumento adequado àquilo que as partes efetivamente pretendem. E é justamente aqui que muitos aportes de capital tropeçam: utiliza-se um modelo de contrato encontrado pronto no mercado, sem qualquer adaptação à real intenção do investidor, e as consequências dessa incompatibilidade só aparecem mais adiante, quando já é mais custoso corrigi-las.

Riscos que precisam ser mapeados e negociados previamente

Independentemente do instrumento escolhido, alguns assuntos merecem atenção redobrada na estruturação do aporte para mitigar riscos, de modo que devem ser objeto de negociação explícita entre as partes antes da assinatura:

• regras de diluição e de não diluição: como o percentual de participação do investidor (atual ou futuro) se comporta diante de novas rodadas de investimento, e se há alguma proteção contratual contra diluição excessiva;

• responsabilidades do investidor: a partir de que momento e em que medida o investidor passa a responder por obrigações da sociedade, o que varia significativamente conforme o instrumento;

• aspectos regulatórios aplicáveis à modalidade de aporte e ao tipo de negócio: como a exigência de que a sociedade seja constituída sob a forma de S.A. para emitir debêntures, as restrições de enquadramento do investidor-anjo a microempresas e empresas de pequeno porte, ou eventuais implicações regulatórias quando o aporte envolve a captação junto a múltiplos investidores ou em setores regulados.

Nenhum desses riscos é eliminado apenas pela escolha do instrumento mais utilizado no mercado. Eles são mitigados por uma redação contratual tecnicamente cuidadosa, construída a partir da real intenção das partes e do tipo de negócio envolvido.

Por que a assessoria jurídica é indispensável

É comum que investidores, especialmente os menos experientes em operações societárias, subestimem a complexidade dessa escolha, tratando o instrumento de ingresso como um mero detalhe formal a ser resolvido com um modelo de contrato genérico. Na prática, é o contrário: o instrumento é o elemento que traduz juridicamente a relação de confiança (e de risco) entre investidor e sociedade, e um instrumento mal calibrado pode gerar expectativas desalinhadas que só se revelam quando já é tarde para corrigi-las sem desgaste entre as partes.

Um advogado especializado em operações de investimento cumpre, aqui, um papel que vai além da simples redação contratual: trata-se de traduzir os objetivos econômicos do investidor, tais como permanência ou saída, apetite a risco e horizonte de investimento. Essa análise prévia costuma custar muito menos do que o litígio ou a renegociação forçada que resulta de um instrumento inadequado.

O mercado brasileiro oferece hoje um leque de instrumentos consolidados para o ingresso de investidores em sociedades, desde a subscrição direta aos conversíveis, das debêntures à SCP e ao investidor-anjo. Essa diversidade é positiva, na medida em que permite adequar o instrumento à realidade de cada operação, desde que a escolha seja precedida da resposta a uma pergunta central: o que o investidor efetivamente busca com esse aporte? Responder a essa pergunta com clareza e traduzi-la em um instrumento juridicamente sólido, apoiado nas salvaguardas contratuais adequadas, é o que separa um investimento bem-sucedido de uma fonte futura de conflito.

A área de Societário e M&A do GPF Advogados estrutura operações de investimento e acordos de sócios, escolhendo e calibrando o instrumento de aporte conforme a real intenção das partes. Fale com a nossa equipe.